上海刑事诉讼律师谈没许可证经营成品油的行为性质

　　国务院办公厅发布的《关于加快发展、流通、促进商业消费的意见》明确扩大了成品油市场准入，未经许可经营非危险化学品成品油的行为不再定义为非法经营罪；未经许可经营危险化学品成品油的，仍违反国家特许经营规定，继续构成非法经营罪；发生重大伤亡事故或者其他严重后果的，构成刑法修正案（11）增加的危险经营罪，从重罪处罚。

　　【案情】

　　被告：杨芳生、张志新、张翔、高宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭、苗自红。2018年10月，被告杨芳生与他人一起在匝海区潘桥街宁波路汇宁社区对面停车场销售柴油。被告杨芳生负责称重、拉油管、记账等事务。

　　2018年11月8日上午，公安机关查获加油点，当场抓获被告杨芳生，被告高宏英、苗自红、张志新、张翔、刘丽鹏、曾庆龙、李旭，他们从加油点购买柴油更高的价格出售。

　　经调查，2017年10月至2018年11月，被告出售的柴油金额从20万元到196万元不等。事发后，公安机关查获并扣押了涉案柴油，经鉴定，其闭杯闪点>60℃。

　　【裁判】

　　公诉机关认为被告杨芳生、张志新、张翔、高宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭、苗自红违反国家规定，未经许可经营行政法规，扰乱市场秩序，其中被告杨芳生、张志新、张翔、苗自红情节特别严重，被告高宏英、刘丽鹏、曾庆龙、李旭情节严重，其行为违反刑法第二百二十五条第（1）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，对违法经营罪追究刑事责任，建议判处被告1年3个月至6年有期徒刑。

　　一审期间，2020年11月10日，瓯海区检察院以法律、司法解释变更导致被告人不应追究刑事责任为由不应追究被告人的刑事责任。瓯海区人民法院经审查，依法裁定允许瓯海区检察院撤诉。

　　【评析】

　　2019年8月27日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通、促进商业消费的意见》（以下简称《意见》），第十七条明确规定扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放地市人民政府，加强成品油流通监督，加强安全措施落实。

　　2020年7月1日，商务部废除了《成品油市场管理办法》(以下简称《办法》)，深化“放管服”改革要求。在本案审理过程中，法律适用发生了上述重大变化。关于如何处理未经许可零售涉及的成品油，主要有两种意见。

　　第一种意见认为，《意见》取消了批发仓储成品油的经营资格审批，但没有取消零售的经营资格审批，只是将审批权下放给地市人民政府，即零售或石油产品仍需审批。本案被告未经许可经营成品油，严重扰乱市场秩序，仍构成违法经营罪。

　　第二种意见认为，该意见取消了对成品油批发和仓储业务的资格审批。成品油的行政管理模式已从事前审批转变为事中事后监督。虽然零售仍需批准，但重量轻，零售成品油应被认定为一般许可项目，成品油不再限制在中国销售，零售成品油的行为不构成非法经营罪。

　　上海刑事诉讼律师基本同意第二种观点，认为所涉及的柴油不再属于国家明确限制销售的物品，被告的行为不再被评为非法经营罪。但并非所有成品油无证经营行为都不再构成犯罪，需要根据不同的油品类型进一步分类，即是否属于危险化学品，刑法修正案（11）增加的危险经营犯罪也影响了成品油无证经营行为的认定。

       具体分析如下：

　　一、过去未经许可经营成品油的认定思路。

　　非法经营罪是指违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重的行为。具体有四种类型。成品油的经营涉及第一类行为，即未经许可经营法律、行政法规规定的特许经营、垄断物品或者其他限制销售的物品。刑法第九十六条明确国家人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定、国务院制定的行政法规、命令。

　　违反国家规定的成品油行为，涉及国务院行政审批项目行政许可决定（以下简称行政许可决定），附行政审批项目行政许可目录，以下简称行政许可目录）。

　　《行政许可目录》第183项将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格”确定为需要保留的行政审批项目。商务部《办法》进一步细化了《行政许可决定》，详细规定了成品油批发、仓储、零售营业执照的流程。

　　未经许可经营成品油的行为违反了上述国家规定，但这只是前提。非法经营罪的设立仍需符合客观要求，即成品油必须是专门经营或限制销售的商品。

　　最高人民法院刑事第二法院关于未经行政许可批准成品油批发业务是否构成非法经营犯罪，明确未取得合法有效的成品油批发业务批准证书，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制销售。

　　根据本意见的精神，成品油应属于限制销售的商品。根据上述分析，未经许可经营成品油的行为，符合法律犯罪标准的，以非法经营罪处罚，是以往的认定思路。

　　二是未经许可经营非危险化学品性质成品油的，不得继续认定为非法经营罪。

　　成品油是指符合国家产品质量标准的乙醇汽油、生物柴油等替代燃料。其中，汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油属于危险化学品清单中的危险化学品。

　　本案涉及的柴油被认定为闭杯闪点>60℃，不属于危险化学品。被告的行为是否继续构成非法经营罪，关键在于该成品油是否仍属于刑法第二百二十五条第（1）项规定的限制性销售项目。

　　所谓限制性销售的货物，是指国家在一定时期内实施限制性经营的货物。刑法第二百二十五条第（1）项规定，限制销售的货物与垄断、垄断货物并列。根据刑法的类似解释原则，应当理解为国家严格控制销售活动的货物。在本案中，所涉及的油闭杯闪点>60℃，不属于危险化学品，是否仍属于国家严格控制，作者持否定态度。

　　在本案的审理过程中，有人认为成品油的零售行为仍需审批，因此成品油仍应属于限制销售的商品。这种理解是不正确的。非法经营罪具有违反行政许可的行政违法行为。但是，非违反行政许可的行为构成非法经营罪。限制销售的商品必须有相应的国家规定。

　　目前，《意见》明确扩大了成品油市场准入。成品油的批发和仓储已从商务部的原始批准转变为无需批准。在批发和仓储的背景下，成品油不再是中国限制经营的商品。如果成品油在零售背景下被认定为限制经营的商品，则不符合刑法的同一性，因此，所涉及的柴油不应再属于限制销售的商品。

　　在市场经济条件下，特别是在国务院现行的新规定下，非法经营的新规定下，非法经营罪的适用应保持谦虚，不得过度广泛应用，否则会混淆行政违法和刑事违法的界限。因此，本案不定为非法经营罪。

　　如果这类案件能够进一步证实柴油是走私和其他上游犯罪可以根据情况定罪或隐瞒普通货物，隐瞒犯罪所得罪。本案在审理过程中经过两次补充调查，无法查明柴油来源和上游犯罪情况。因此，结合案件证据，法院裁定允许公诉机关撤销对被告的起诉，公安机关应当按照有关规定进行行政处罚。

　　三、刑法修正案（十一）视角下未经许可经营危化品性质成品油行为的认定思路

　　国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定∶国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。成品油中的汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油均在《危险化学品名录》中，属于危化品。

　　对于上海刑事诉讼律师上述成品油，因其可能危害公共安全之属性，属于国家严格管制之列，需要国家特许经营，故仍然属于限制买卖的物品。行为人若未取得危化品经营许可证而经营上述成品油，侵害了国家对特定物品的管理秩序，达到构罪标准的，新规下仍应继续以非法经营罪论处。

　　危险作业罪系刑法修正案（十一）所增设，即在刑法第一百三十四条之后增加一条，作为第一百三十四条之一，其中第（三）项为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　该第（三）项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，危化品的生产、经营、储存等涵盖于其中。据此，对未经许可经营汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油等危化品性质成品油的行为，若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，将构成危险作业罪。

　　（一）现实危险的认定

　　正确理解危险作业罪中"具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险"，关乎罪与非罪，至关重要。立法引用"现实危险"这一术语，是刑法其他条文所没有的，表明了危险作业罪是具体危险犯，现实危险应指明显且即刻的危险，强调了距实害的发生具有一触即发的高度盖然性。

　　采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性，将特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。

　　具体到危化品性质成品油，现实危险应指在该类成品油生产、经营、储存等环节出现了重大险情，或者已经出现了小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生是由于偶然的原因，对这种一触即发的危险才能认定为现实危险。

　　（二）未经依法批准或者许可的涉及安全生产事项范围

　　危险作业罪第（三）项规制的是在具有高度危险性的安全生产领域未经批准擅自生产经营的行为，因为在矿山开采、金属冶炼、建筑施工以及危险物品生产、经营、储存这些高危领域，安全监管方面实行了严格的批准或许可制度，未经批准或许可，一般来说是不具备法定安全生产条件的，具有发生事故的重大隐患。

　　安全生产法第六十条规定;"负有安全生产监管管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查。"

　　具体到危险化学品性质成品油，应当结合危化品管理条例的规定，例如危化品安全生产许可、安全安全使用许可、经营许可等均属于需要裁准或者许可的涉及安全生产的事项。

　　（三）危险作业罪与非法经营罪的想象竞合关系

　　若行为人无证经营危化品性质成品油，且具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，该行为同时侵害了两个法益，即国家对特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象竞合犯特征，应从一重罪处断。相较非法经营罪，危险作业罪最高刑为1年，显著轻缓，故应以非法经营罪论处。

　　危险作业罪的设立对一些虽未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为进行了提前介入，在生产领域形成了高低有序的法律体系。

　　对于危险化学品性质成品油的经营行为，行为人若违反了准入许可即未取得危险化学品经营许可证等而擅自经营，则应以非法经营罪论处;若行为人未违反准入许可，而在其经营过程中对于其他涉及安全生产的事项未经依法批准或许可，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，则应以危险作业罪论处;若行为人未违反准入许可，虽违反安全生产管理规定但不具有上述现实危险的，则不宜纳入刑事制裁范畴，以行政处罚为宜。

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