资深的上海刑事律师谈谈正当防卫的几个问题

　　张三向他人开枪，导致他人死亡。这种行为符合故意杀人罪的要素，通常表明这种行为是违法的。资深的上海刑事律师讲到但是，如果张三的行为符合正当辩护的条件，他就有理由排除违法行为，这种行为不违法。排除违法行为的原因称为非法阻止原因。

　　中国刑法明确规定了正当防卫和紧急避险两种违法原因。此外，还有被害人承诺、法律行为、自救等不成文的违法原因。

　　一、什么是正当防卫？

　　近年来，出现了几起引起广泛关注的合法防卫案件，如2018年的昆山反杀人案。2018年8月27日晚，一辆宝马和电动汽车发生轻微交通事故，双方发生争执。之后，宝马车主刘海龙从车里拿出一把刀，砍下了电动汽车车主于海明。在砍刀的过程中，刀不小心掉了下来。余海明捡起一把刀，反过来砍下了刘海龙。刘海龙被砍倒在草地上，最终死亡。经过几次曲折，余海明的行为被认定为合法防卫，不承担刑事责任。

　　虽然正当防卫不违法，行为人不需要承担刑事责任，但认定正当防卫有很多困难。让我们来看看刑法是如何定义正当防卫的。

　　正当辩护是指为保护国家、公共利益、个人、财产和其他权利免受正在进行的非法侵权，采取制止对非法侵权人造成或可能造成损害的行为。一般认为，正当辩护分为特殊正当辩护和一般正当辩护两种。特殊正当辩护（刑法第二十条第三款）是对严重危害人身安全的暴力犯罪（谋杀、谋杀、抢劫、强奸、绑架等）的辩护。对于特殊辩护，没有过度辩护的问题。一般正当辩护（刑法第二十条第一款）是对正在进行的其他非法侵权的辩护，有辩护限度的要求，因此可能存在过度辩护的可能性。

　　刑法第二十条第三款规定的不是特殊的正当辩护，而是对正当辩护限度的提示性规定。也就是说，第三款规定的情形属于辩护限度内的正当辩护。当然，这个问题很有争议。

　　二、正当防卫的正当化依据。

　　为什么正当辩护不需要承担刑事责任？资深的上海刑事律师换句话说，正当辩护的正当化的基础是什么？正当辩护的特点是防止正在进行的非法侵权，从而保护法律利益。由于它是一种正当辩护，那么辩护行为必须损害非法侵权人的利益。仅从这个角度来看，正当辩护表面上符合犯罪的要素，但由于正当辩护保护了更优越或相同的法律利益，刑法明确规定允许正当辩护，因此正当辩护既不具有正式的违法性，也不具有实质性的违法性。然而，当辩护行为造成的损害大于非法侵权可能造成的损害时，也可以建立正当辩护。由于正当辩护是在紧急情况下实施的行为，当面临紧急的非法侵权时，辩护人没有义务撤退，也就是说，我们常说没有必要让步不正当，所以处于优越的地位，而非法侵权人处于辩护的地位。防卫人的法律利益优于非法侵权人的法律利益，因此防卫造成的损害可能大于非法侵权人可能造成的损害。

　　但是，如果防卫行为造成的损害与非法侵权造成的损害差距很大，无论如何都不能认定为正当防卫。例如，为了保护笼子里的一只鸟而杀死盗窃犯，无论如何都不能认定为正当防卫。

　　三、建立正当防卫的条件。

　　首先，必须有现实的非法侵权。

　　这里的非法侵权不仅包括犯罪行为，还包括其他一般违法行为。然而，并非所有的非法和犯罪行为都能得到辩护。只有面对攻击性、破坏性、紧迫性和持续性的非法侵权行为，采取辩护行为可以减少或避免法律利益侵权的结果，才能得到辩护。例如，假冒注册商标、重婚、贿赂等虽然是犯罪行为，但不能保护，因为这些犯罪不具有攻击性、破坏性或紧迫性。

　　第二，必须进行非法侵权。

　　只有当非法侵权正在进行时，法律利益才处于紧急危险之中，从而使辩护行为成为保护法律利益的必要手段。非法侵权正在进行中，是指非法侵权已经开始，尚未结束。例如，抢劫犯使用暴力强迫财产后，虽然抢劫犯已经完成，但非法侵权状态仍然存在，被害人当场暴力抢劫财产，属于合法辩护。

　　第三，我们必须为非法侵本人辩护。

　　非法侵权由非法侵权人直接实施。只有为非法侵权人辩护，才能制止非法侵权，保护法律利益。例如，在昆山反杀人案中，如果余海明的伤害行为不是针对刘海龙本人，而是针对他的女朋友，就不会建立正当的辩护。

　　第四，不得明显超过必要限度，造成重大损害。

　　防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，不是正当防卫，而是过度防卫。

　　正当辩护的，不承担刑事责任；辩护过度的，可以根据不同的情况承担相应的责任。当然，根据一般的观点，特殊辩护没有过度辩护的问题，即没有限制的要求。这也是特殊辩护与一般辩护的区别。

　　四、偶然防卫是否属于正当防卫。

　　行为人A想杀死B，他不知道B正准备杀死C，A枪杀死B，让无辜的C得救。那么，A的行为能建立一个合法的辩护吗？这个问题涉及到意外辩护——故意或过失侵犯他人法律利益的行为，以满足合法辩护的客观条件。换句话说，虽然行为人没有辩护意识，但它导致了合法辩护的结果。

　　关于意外辩护是正当辩护还是犯罪，存在着很大的争议。有些人认为意外辩护已经完成了犯罪，但这种观点显然是不合适的。虽然意外辩护人主观上是出于犯罪意图，但结果是制止了非法侵权，这是刑法允许的结果。正如前面所说，犯罪既遂的结果只能是刑法禁止的结果。因此，意外辩护不能建立犯罪既遂。

　　也有人认为，偶然防卫犯罪未遂主要有三个原因。

　　首先，意外防卫的结果是合法的，但犯罪未遂是因为行为不当。但是，如果你不反对甚至同意意意外防卫的结果，就不应该禁止意外防卫。因此，作者认为这个理由是站不住脚的。

　　第二，B是偶然行凶的，或者B当时有不行凶的可能。A只是偶然没有造成不法结果，所以A犯罪未遂。作者不同意这一观点，因为B当时正在行凶。为什么我们说B不行凶？而这种观点实际上采用了主观的未遂犯论。

　　第三，意外辩护保护第三方的法律利益，不构成犯罪；保护自身法律利益，未遂犯罪。但在刑法中，保护自身利益和他人利益的辩护是完全等价的。由于保护他人利益的意外辩护是正当辩护，因此没有理由不是正当辩护。因此，这种观点也是不可取的。

　　资深的上海刑事律师认为，意外的辩护行为并没有建立犯罪。因为虽然行为人主观上有犯罪意图，但客观行为并没有侵犯刑法保护的法律利益。相反，刑法也允许以造成损害的方式保护另一种更好的法律利益。从根本上说，意外的辩护行为缺乏法律利益的侵犯，因此没有犯罪。

　　然而，有两点需要注意。

　　首先，上述讨论仅限于意外辩护人的行为，针对非法侵权人本人的情况。如果意外辩护人针对无辜者，但意外造成非法侵权人伤亡，那就是另一个问题。例如，逃犯A和B都针对警察C开枪，但逃犯A射中了逃犯B。虽然A射中B的行为属于意外辩护，但由于A是针对警察C开枪的，他的行为有杀死警察C的风险，所以他仍然建立了故意杀人犯罪未遂。

　　第二，说偶然防卫不成立犯罪只是就偶然防卫行为本身来说的，偶然防卫之前的行为仍然可能成立犯罪预备。资深的上海刑事律师比如，甲为了杀害乙而事先准备了凶器，调查了乙的行踪。后来杀害乙时，乙正好在杀害丙，甲杀害乙的行为也就正好避免了丙的死亡。这时，甲杀害乙属于偶然防卫，不成立犯罪，但这只是说甲杀害乙的实行行为无罪。甲之前实施的准备凶器、调查行踪的行为，当然可能成立故意杀人罪的预备。

　　网站声明：本文“资深的上海刑事律师谈谈正当防卫的几个问题”资源信息来自互联网，以学习交流为目的，整合法律法规、政府官网及互联网相关知识，不拥有所有权，不承担相关法律责任。如果发现有涉嫌抄袭的内容，请联系我们，并提交问题、链接及权属信息，一经查实，本站将立刻删除涉嫌侵权内容。