上海资深刑事辩护律师答无实际委托属感情投资不算受贿
一、基本案情
关某，国有企业董事长；钱某，个体老板。2011年，钱某被朋友介绍，认识了关某。为了和关某搞好关系，钱某每年春节都去看望关某，给他3万元，连续5年，共计15万元。2016年，钱某去看望关某时，提出要承包关某所在国有企业某分公司的项目，希望关某能帮忙打招呼，给他10万元。关某同意了，但钱某公司后来没有中标。2017年，关某退休。2018年，钱某去看望关某，给了他5万元，并请关某向原下属公司负责人打招呼，希望能承包另一个项目。关某同意并向原下属公司负责人打招呼。最后，钱某还没有中标。
二、分歧意见
第一种意见是：关某没有帮钱某做事，其收钱某财产行为不应认定为犯罪，应认定为违纪。
第二种意见认为，2011年至2015年，钱给了关15万元，因为没有具体的委托事项，属于情感投资，不应作为贿赂金额。2016年，钱送了10万元，有具体的委托事项，虽然关没有完成，但不影响贿赂的认定。2018年，钱送了5万元，因为关已经退休，最终没有完成，不再被认定为贿赂犯罪。
第三种意见认为，2016年以前关某收受的15万元应认定为礼品，但由于钱某在2016年提出具体请求，根据相关司法解释，15万元礼品的性质发生了变化，应与当发送的10万元一并纳入犯罪金额，即受贿25万元。2018年收受的5万元，视为利用影响力受贿。
三、评价意见
上海资深刑事辩护律师同意第三种意见，具体分析如下。
(1)只收钱不做事不一定影响受贿罪的定性。
在实践中，经常会遇到只收钱不做事的行为行为。这种行为能否认定为贿赂罪存在争议。目前，刑法规定的贿赂罪仍以为他人谋取利益为必要条件。虽然一直呼吁取消盈利要求，但立法尚未调整。为适应实际需要，司法解释对盈利要求作了扩展性解释。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和2016年《两高》《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》），实际或承诺为他人谋取利益和知道他人有具体的请求事项属于为他人谋取利益。因此，对于只收钱不做事的情况，关键在于国家工作人员是否知道贿赂人有具体的请求事项，国家工作人员是否真诚帮助请求人实现利益，不影响贿赂犯罪的成立。
从实际情况来看，知道一般分为两种情况，一种是要求客户明确告知具体的请求事项，另一种是国家工作人员可以根据客观情况判断受贿人的具体请求事项。例如，国家工作人员负责的建筑工程正在准备招标，受贿人是建筑公司的老板。此时，即使受贿人没有明确告知请求事项，国家工作人员也应该能够判断。综上所述，对于只收钱不做事的情况，要重点关注受贿人与受贿人之间具体请求事项的沟通等客观情况，从而判断国家工作人员对请求事项的主观认识，从而确定是否构成受贿罪。
（2）原则上，没有具体请求的情感投资不属于受贿。
在实践中，有大量的老板或下属，暂时没有具体的委托事项，但为了与国家工作人员建立良好的关系，长期的小礼物，直到案件发生，也没有提出具体的委托事项。上述行为是否应纳入贿赂犯罪的范畴，理论上一直存在较大争议，认为上述行为的本质仍是权钱交易，不纳入刑法，不利于打击腐败犯罪；主张非罪的观点认为，刑法规定贿赂犯罪以牟利为构成要件，并作出了扩张解释，如果没有具体的利润事项情感投资被认定为贿赂，将使贿赂谋利要件名存实亡，不仅造成贿赂认定的扩大，而且违反了刑法定原则。理论上，有人呼吁设立礼品罪，并在刑法修正案（9）中将礼品罪纳入草案，但最终未能通过。作为一种妥协，《贿赂解释》第十三条第二款通过拟定的方式，明确了不需要具体托管事项就可以认定为盈利的情况：国家工作人员要求接受具有上下级关系的下属或者具有行政关系的被管理人员的财产价值在3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。除上述特殊情况外，司法解释仍坚持将具体托管事项作为犯罪条件。如果没有具体的托管事项，只是为了将来可能需要国家工作人员的帮助，这是一种情感投资，或者与国家工作人员职权无关的经济交流，如专业知识咨询，不能认定为受贿。具体来说，在上述情况下，由于国有企业董事长与民营企业之间没有行政关系，上述条款不能适用。2011年至2015年，钱每年春节去看望关，给予3万元，只是一种情感铺垫。如果以后没有请求，上述15万元不应被认定为贿赂金额。
（3）情感投资的性质因具体请求事项而改变。
除贿赂解释》除上下级或行政关系外，3万元以上的情感投资直接计划为利润，还进一步扩展规定：国家工作人员利用职务便利为受托人收受受托人财产，受托人收受的财产金额超过1万元，应计入受贿金额。本规定相当于将连续收受财产作为一个整体，只要有具体的请求事项，以前的情感投资也作为贿赂金额。在上述情况下，由于2016年钱给了关10万元，并提出了具体的请求事项，根据上述规定，从此，钱每年春节看望关15万元的性质发生了变化，从礼品到贿赂，应与2016年10万元一起确定为贿赂金额。
（4）明知或承诺也适用于调解受贿罪和利用影响力受贿罪。
在上述情况下，关退休后仍收受钱某财产，并利用原职务的影响，向原下属公司负责人打招呼，帮助钱某承接项目。如何评价关的行为，引发了一个问题，即《贿赂解释》第十三条第一款关于为他人谋取利益的规定，是否也适用于通过其他国家工作人员的职务行为，为客户谋取不正当利益，涉及行为人（包括与国家工作人员密切相关的人）收到客户财产，希望通过其他国家工作人员的职务行为帮助客户实现不正当利益，但最终未实现，是否构成调解贿赂或利用影响贿赂罪。
上海资深刑事辩护律师认为，同样适用。无论是调解贿赂还是利用影响力贿赂，犯罪的本质都与贿赂罪相同，这是由于权力和财产之间的不可交换性。在为他人谋取利益仍作为贿赂犯罪的要素的情况下，司法解释将行为人对所收财产权的对价物的主观理解作为最低犯罪门槛，防止犯罪随意扩大。行为人收受受托人财产，符合调解或者利用影响力的特点的，不影响行为人对所收财产权力对价物的主观理解，不影响行为权钱交易的本质属性的，也应当认定为贿赂犯罪。因此，在上述案件中，2018年关收受5万元，构成利用影响力贿赂罪。
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