上海刑事纠纷律师简述主动投案与自动投案性质一样吗

　　浅谈职务犯罪案件中的"主动投案"与"自动投案"

　　今年七月，中央纪委印发了《纪检监察机关对积极投案行为的处理办法(试行)》(以下简称《规定》)，对职务犯罪行为人进行“主动投案”。作者分析认为，《规定》的出台，构成了我国刑事自动投案与刑事自动投案两种情况之间既有重叠，也有区别，根据1998年最高人民法院关于处理自首和立功具体适用法律若干问题的解释(以下简称“自首司法解释”)，主体身份、投案时间、单位投案效力认定等方面存在着自动投案与主动投案的不同。

　　一、主动投案主体可能不是职务犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人。

　　积极的当事人可能并非职务犯罪案件的嫌疑人、被告人，而是证人和其他诉讼参与者，而且自动投案的主体是犯罪嫌疑人、被告人；主动投案的时间比自动投案的时间要求更为严格，监察员电话告知对方的，即没有成立主动投案的余地，但在这种情况下的普通犯罪案件中仍然可以成立自动投案；在单位一般犯罪案件中，如果单位集体研究自动投案，当事人同意，自动投案的结果对单位负责人和直接责任人员有“波及效力”，而在职务犯罪案件中，则如果不是亲自参与，那么一个单位的投案后果就不会对它产生“波及效果”。

　　本文认为，对于职务犯罪案件中的"主动投案"与"自动投案"作出上述区分，仅仅是由于党内法规和法律，司法解释在字面上有差异，两者根本就不存在上述区别。

　　第一要明确的是，本文及前面的论述均仅针对职务犯罪案件的“投案”，这是一个前提。归根结底，纪检监察部门不仅查处了职务犯罪案件，而且还查处了公职人员违反职务行为、党员干部违纪等案件。上海刑事纠纷律师依据《条例》第三条，该条所称的“主动投案”，既包括涉嫌违纪或职务违法人员向纪检监察机关投案的情况，也包括监察法第三十一条规定的“主动投案”，还包括涉嫌违纪或职务违法人员向监察机关投案的情况。就是按照《规定》，主动型投案中包含了与非职务犯罪相关人员的主动投案和涉嫌职务犯罪的自动投案两种类型。公职人员违法乱纪，违法乱纪的党员主动投案，因为他们不是“职务犯罪案件”，因而不属于前面和本文所探讨的范围，对法律界的衔接也没有太大的意义。

　　本文认为，在职务犯罪案件中，区分自动投案与主动投案，并无文义或法定依据。

　　首先，从词义分析，“自动”和“主动”并无本质区别。从立法技术角度看，无实质性区别的词语可在不同的法律规范中同时使用，但无法就此认为这些词所表达的意思就有区别。不管是“自动投案”还是“主动投案”，其核心含义都是投案人的自主决策和投案行为，都体现了投案行为的自主性，从而区别于被动归案。

　　其次，从规制层次效力分析，不能得出“主动参与”和“自动参与”之间存在差异的结论。该法第一条即明确了：“为了规范纪检监察机关在监督检查、审查调查活动中对案件的认定和处理，依据《中国共产党纪律处分条例》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规定》等党内法规及《中华人民共和国监察法》，上海刑事纠纷律师根据实际情况制定本规定。由此可以看出，监察法是制定该规定的依据之一，尽管该规定系党内法规，监察法为国家法律，而上述条款的表述则明确了监察法是该条款制定的依据之一，所以，该规定的内容不能与监察法等基础相冲突；此外，该规定由中央纪委办公厅印发，作为规范执纪监督的“试点”规定，其效力等级不能与监察法这一基本法相比较。因为监察法第三十一条第一款规定了“自动投案”从宽处罚情节，该规定是监察法这一内容的细化。

　　与《自首司法解释》相比,《条例》的内容没有本质区别

　　再次，从《规定》中对“主动投案”的内涵进行分析，与司法解释中的“自动投案”精神并无本质区别。在第二条中，明确了“主动投案”的种类，第五条规定了“视为主动投案”的七种情形。相对于第二条来说，第二条是最典型的“积极参与”情形，其中包括非职务犯罪人的主动投案；而《规定》第五条则借鉴了1998年《最高人民法院对自首和立功具体适用法律若干问题的解释》(以下简称《自首司法解释》)第一条中的“自动投案”，针对纪检工作的特点，对其表述进行了改造，增加了“其它应被视为积极参与的情形”的兜底性规定。相比而言，第五条规定更具有指导意义，因为在实践中，对于典型的主动投案情节并不存在认识上的分歧。《自首司法解释》第一条第二款、第三款至第六款所列的兜底性规定，在《自首司法解释》第一条第二款三款中，均有与其相应的类似规定。依照《监督执纪工作条例》(试行)第二十五条及监察法第三十九条的规定，对涉嫌职务违法犯罪的监察对象立案的，需通过初步核查程序；按照监督执纪工作规则(试行)第十六条的规定，交谈函询是纪检部门处理问题线索的一种方式，也属于立案前程序。为此，纪检监察机关对职务犯罪行为人进行谈话函询，初步查证阶段即主动交代的，类似普通刑事案件，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问，才会主动交代。为此，《规定》第五条借鉴了司法解释“自动投案”的规定，将在初审阶段及函询过程中主动投案或交代的，明确规定“视为主动投案”。总之，与《自首司法解释》相比，《条例》的内容没有本质区别，只是对纪检监察的特点做了不同的表述。

　　具体地说，上海刑事纠纷律师在职务犯罪案件中，"自动投案"和"主动投案"之间并不存在所谓主体身份、投案时间、单位投案效力等方面的区别。

　　首先，在职务犯罪的投案主体方面，两种投案主体不应有所区别。的确，根据该条例第二条，涉嫌违纪或职务违法的人，包括向政府官员行贿者，共犯或违法的非公职人员，在纪检监察机关进行监督检查、审查调查时，可主动投案，但是由于其不属于涉嫌职务犯罪的人员，无法进入刑事司法程序，所以，《自首司法解释》中规定的“自动投案”情形不适用，与两者无关的情况相比，既无可比性，在刑事司法方面也没有实际意义。正如前面所说，本文及前文所讨论的局限于职务犯罪案件中的“投案”，而不包括非职务犯罪或一般违法违纪行为的投案，在此再将非职务犯罪的投案与自首的投案进行比较，就会导致论证逻辑的混乱。对职务犯罪案件中主动投案与自动投案之间的关系进行探讨，有助于解决职务犯罪人员进入刑事司法程序后，是否能将其视为自动投案的问题。若把非职务犯罪人员的投案与自首要求的投案相比较，既背离本文及前文论证的语境，造成逻辑混乱，又不利于实践。

　　第二，两种投案方式不存在投案时间上的差异。前文认为，刑法上的自动投案对投案时间的要求较为宽松，只要投案主体尚未被公安、司法机关控制，均可能构成；而监督检查、审查调查所要求的主动投案对投案时间的要求较为严格——对涉嫌职务犯罪的监察对象，只有在纪检监察机关审查调查阶段谈话、讯问或留置前，进而认为就是涉嫌职务犯罪的监察对象尚未与纪检监察机关办案人员进行语言交流之前，包括当面接触谈话交流，也包括使用电话、手机、微信等进行远程通信交流，如系根据监察机关电话通知到案的，即意味着纪检监察机关已经开始进行询问、谈话，在时间节点上已无成立主动投案的条件。笔者认为，这一观点既于法无据，也与实践中掌握的标准不符，客观上不利于被调查人，也不利于鼓励被调查人主动归案、改恶向善。

　　二、主动投案和自动投案的认定

　　首先，从《规定》所确定的内容看，主动投案既包括《规定》第二条规定的的两种典型主动投案情形，也包括第五条“视为主动投案”的七种类型。虽然第五条规定的是“视为主动投案”，但在法律效果上与“主动投案”的效果一样。“视为主动投案”的时间，上海刑事纠纷律师根据第五条的规定，既可以在初核阶段、尚未受到纪检监察机关谈话时，也可以在纪检监察机关函询谈话过程中，甚至还可以是在潜逃、通缉、抓捕过程中。因此，不能仅依据《规定》第二条就认为主动投案只能在“与纪检监察机关办案人员进行语言交流之前”，而将“视为主动投案”的情形排除在外，从而大大缩小主动投案的范围。

　　其次，从实践中认定的案例看，纪检监察机关对主动投案的认定时间并不是前文所说的必须在纪检监察机关与被调查人语言接触之前。如前所述，《规定》第二条是典型的主动投案，实践中对其认定也不会产生分歧，有争议的则是第五条“视为主动投案”的情形。从中央纪委国家监委网站公布的典型案例（见2020年2月26日《中国纪检监察报》“这些情形是否可认定为主动投案”一文）中可见：被调查人在接受纪委谈话函询处置问题线索时，不仅如实交代纪委掌握的其违纪线索内容，还交代纪委不掌握的本人其他职务违法犯罪问题的，对其主动交代的问题，应认定为主动投案。该典型案例认为，被调查人仅因一般违纪问题接受纪检监察机关谈话函询，类似于因形迹可疑接受公安机关盘问，其自愿交代问题，对自己的职务违法犯罪行为认罪悔罪，能体现其信任组织、依靠组织的心理，符合主动投案制度创设的初衷，应认定为主动投案。笔者认为，既然纪检监察机关已经找被调查人函询谈话，则必然与其语言接触；上述典型案例的观点，既符合《规定》“视为主动投案”的规定，也有利于鼓励监察对象如实交代“余罪”，贯彻了“惩前毖后、治病救人”的原则，是完全正确的。

　　最后，前文认为对被调查人在投案问题上不宜给予过多优待的理由值得商榷。该文认为，由于监察调查中的被调查人都是党员或国家干部，原本就负有对党忠诚或向组织如实报告有关情况的义务，基于全面从严治党以及深入推进反腐败斗争的需要，在投案问题上不宜给予过多的优待。笔者认为，这种观点看似有理，实则有害。按照该观点的逻辑，《规定》第二条的“主动投案”也不应作为从宽情节，因为党员、干部都负有对党忠诚、向组织如实报告的义务。党纪是反腐的戒尺，国法是惩腐的利器。党的十九大报告彰显了我们党与腐败现象水火不容的鲜明政治立场和对一切腐败分子、腐败行为都必须依纪依法坚决惩处的法治原则。从严治党，深入开展反腐败斗争，离不开法治。前文的这一理由，是“道德正确”的反映，在司法工作中则表现为重刑思想、片面归责，不符合司法公正和实事求是、依法办事的原则。依法反腐，该从宽的从宽，不是对公职人员的“优待”。何为“优待”？优待是指优厚的待遇。如果将符合“视为主动投案”的情节也视为对公职人员的一种“优待”，这显然不是法治思维。法律面前人人平等，既要求不能有特权，也要求不能被歧视，法律赋予的权利应该一视同仁地得到保障，这才是该原则应有的含义。

　　第三，所谓自动投案与主动投案在单位投案效力的认定上存在差异的理由不成立。前文认为，《规定》第六条特别强调，在单位集体研究决定主动投案中仅对“参与集体研究并同意投案的人员”认定为主动投案；进而引申得出，在单位集体研究投案中没有表示同意的人员，在单位普通犯罪案件中只要该人员如实供述，在成立自首的法律效果上与自动投案完全相同，而在单位职务犯罪案件中，只要该人没有同意，则即便单位主动投案，也不能“波及”认定该人主动投案。笔者认为，该论断存在以下值得商榷之处：

　　对《规定》第六条内容的解读有误。《规定》第六条规定：“涉嫌职务违法、职务犯罪的单位集体研究决定或者单位负责人决定而主动投案，或者单位直接负责的主管人员主动投案的，应当认定该单位主动投案。”“单位主动投案的案件，需要追究相关人员责任的，参与集体研究并同意投案的人员、决定投案的单位负责人以及投案的单位直接负责的主管人员均应当认定为主动投案。”由上可见，本条是强调“参与集体研究并同意投案的人员”等应当认定为主动投案，这是立法技术上的提示性规定，其目的在于突出强调这类人员应该被认定为主动投案，防止该认定而没有认定。很显然，从形式逻辑上，不能由此就得出除此之外的人员都不是主动投案的结论。

　　引申得出的结论不准确。前文认为，单位普通犯罪中，单位自动投案，直接负责的主管人员或直接责任人员（以下简称责任人）未投案，但能如实供述的，在成立自首的法律效果上，与自动投案完全相同，即所谓单位投案对责任人具有“波及效力”；而在单位职务犯罪中不具有这种波及效力。与该观点相反，2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定，单位职务犯罪案件中，“单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首”。由此可见，司法解释明确规定，对于单位职务犯罪中，单位自首、责任人员没有自动投案的，单位自首对责任人员具有“波及效力”，在其归案后如实供述的可以视为自首。“两高”上述司法解释是专门针对职务犯罪案件作出的规定，那么，在单位非职务犯罪中，单位自首、责任人员没有自动投案但如实交代自己知道的犯罪事实的，对责任人员能否也视为自首？这个问题，到目前为止尚未有明确的规定。因此，前文关于单位自首对责任人员是否具有所谓“波及效力”的观点于法无据。

　　综上，上海刑事纠纷律师认为职务犯罪案件中，“自动投案”与“主动投案”有别的观点，既没有令人信服的依据，也没有人为区分的必要，只能引起理论上的歧义，给监督执纪和司法工作带来混乱。之所以在《规定》和监察法中分别使用了“主动投案”和“自动投案”的概念，只是不同的法律文件对同种情节在同义语词表述上的选择，未必就是立法者要刻意区分这两种投案行为；二者是否确实存在内涵与外延的差异，最主要的还是要结合法理分析，不能望文生义、人为区分。

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